同样,在所有的社会,即便是在最原始的社会,也会有实现社会秩序的结构和程序、有分配权利和义务的既定方式和关于正义的共同观念。
同时,预期不是指特定个人的实际意识状态,而是指交往意义的时间方面。这包含着两个否定,即否定必然性和否定不可能性。
人们当然能够通过参照进一步的问题以及进一步的子问题而更详细地规定功能,能够分析地识别无数的问题和无数的功能,它们的参照取决于人们想要比较什么和想要讨论什么。而结构是从系统内部表现出的系统整体性质,功能则是从系统外部表现出的系统整体性质。以两个行动者为例,当他们在社会系统中相遇的时候,世界就变成复杂的和偶然的,因为这其中包含了无限的事件与大量的复杂关系,而这些事件和关系,对行动者来说,可能发生,也可能不发生。只有有理由地预期规范性预期,能够规范地预期时,法律才是法律。[13]高宣扬:《卢曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第153页。
因此,卢曼主张,我们分析法律功能时,可以召回行为控制与冲突解决来讨论,但只是作为法律的可能效用。[22] 四结语 以上是对卢曼关于法律功能的著述所做的分析与梳理。{10}托依布纳引用塔木德中的伊列策拉比的故事试图说明,即便是上帝也不能自食其言。
{2}这16个字的概括是1997年9月中共十五大提出的党领导人民治理国家的基本方略,是对依法治国这一理念的具体化。自古以来,大多数侵犯行为只能由另外的侵犯行为来救济。当法律试图以合法性追问取代人对自身命运的终极关怀的时候,便遭到来自那些希望真实地生活在自我主观世界中的人们的强烈抵制。这意味着,现时的重要性被显著放大了,而位于两端的过去和未来则遭到轻视。
他把以参与者主观感受得到的互相隶属性为基础的结群称为共同体( Vergemeinschaftung ),而把以参与者的理性利益动机为基础的结群称为结合体( Vergesellschaftung)。但是,即便对于这道最后的保障,互为异族和异教徒的协议双方也很容易突破,因为他们都会想到一句格言—没有必要像对待朋友那样对待敌人,而这也是人之常情。
{3}这句话在上世纪90年代后期十分流行。极权主义之下的元历史几乎使历史学完全丧失了独立批判的学术属性,而蜕变成一种驯服于政治的工具,人们只能听到元历史发出的宏大声音,个体极大地失去自主性,沦为任由工具理性操纵的对象。然而,所谓法律形成其内部逻辑便意味着法律自身正在向着封闭化的方向发展,这具体体现为法律自我解释和自我发展的能力不断加强,用约定为约定提供保障就是一个例证。{10}这意味着,法律不仅把充当庇护者的各种力量请出了约定之外,而且自己也退到了约定之外。
由于不同宗教倾向于不同的信仰类型,这之间才有了入世与出世的分别。受梅因影响的人们通常还会认为,像家庭、教区那样的共同体是封闭性的结群,原因在于参与者特定身份的不可改变性。这唤起人们对于目的(工具)理性的崇拜:人们开始把法律仅仅视为一种策略。这些举措实际上代表了参与当代中国法律变革的三种主要力量,即源于司法实践的力量,源于法学理论的力量和源于政党意识形态的力量,它们在一定程度上分别与传统型、法制型和卡里斯玛型的社会支配类型相通。
以近代德国法为典型,法律立足于历史,相信历史与现实由某种可知的历史逻辑贯穿始终并保持高度一致性,并把现实作为此种历史逻辑批判的对象。实际上,发达程度较低的法律一直都处于强权者的控制之下。
处境不同的人可能受不同驱动力的影响产生不同类型的信仰。与此同时,由于法律并未真正促成社会形成内部协调的系统,法律所提供的公共产品严重偏离社会生活的实际需求,这导致私人不得不为满足这些需求自谋出路。
这是法律不被信仰的第三种情况。由此,法律脱下了专断的帽子。参见马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第262页 {6}此处的现代法治社会是一个抽象化的理念。主观来说,各个层级的立法者也并未意识到尊重社会现实需求的重要性,反而以某种目的性很强的理想强行拖曳着社会向某一个方向发展。由于法律不可能同时有利于两个利益相冲突的人,因此每一个纠纷中总会有一方试图用其他替代性策略来逃避法律责任。这是法律不被信仰的第二种情况。
二、法律不被信仰的三种情况 伯尔曼说:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。直到这时,法律才从宗教、习惯、道德以及强权中分离出来并成为了独立的体系,才从发达程度较低的阶段过渡到较高的阶段。
另一方面消除形式差异,把脱离共同体背景的个体的人平等地视为主体,同时把主体行为有效的原因归结为主体作出行为的方式,使法律自身具有逻辑上的封闭性,进而使这种社会在其文化特质上具有某种固定的模式。在返魅无望的情况下,人们也许惟有借助狄俄尼索斯{15}的帮助才能暂时逃离理性,回归真我。
这个词所包含的与过去决裂的态度是对改革开放之后中国人所持有的法律历史观的恰当描述。某种程度上,中国在当下面临的大多数棘手的社会问题都可以归因于此前某些过于草率的政治决策。
因此,尽管法律的确经历了一个以破除禁忌为内容的解放人性的过程,并且使社会变得前所未有的开放,但是却不能掩盖法律在形式上逐渐陷于自我封闭的事实。即便是在法律上有利的一方,他除了要考虑如何用法律说理之外,还要考虑如何应付对方可能采用的替代性策略,当然不排除采用比对方更低级的替代性策略。也就是说,谋利本身不再是生活的手段,而成为了生活的目的,甚至被理解为终极的人生意义。罗马人大体能够同意这样的观点:契约是一种能够为法律所保障(legally defensible)的约定(agreement)。
反观之,传统也在影响着历史学,甚至有可能绑架历史学。相比之下,完全纠葛于一得一失之间的功利主义或是完全超然脱俗的出世精神都不是这种信仰存在的基础。
这个阶段可以被称为不完全现代社会。因此,今古关系的建构与解构应当同时存在,其相互抗衡的关系还应当得到妥善的维系。
虽然法律在创制人为侵犯行为的过程中经历了一个从野蛮走向文明的过程,但是法律并不能因此脱下专断的帽子,因为法律用以制止侵犯行为的意志力量和行动力量全部来自于法律之外。尽管韦伯也提到了结合体(Vergesellschaftung)的多种形式,但是这些形式之间的共性,即服膺于理性,使它们可以合为一个整体,这与共同体(Vergemeinschaf-tung)之间因不可通约而无法整合的情况恰恰相反。
其一为供奉型,即人以卑下地位供奉高高在上的偶像,其驱动力源于人类趋利避害的本能。因此从身份到契约{14}是法律由封闭走向开放的过程。与法律问题有关的决定共180项,现行有效的为87项,法律解释共14部,全部有效。因此,在契约出现之前,由于约定看起来总是发生在一个良人与一个恶人之间,约定时常被视为恶人用来侵犯良人的一种手段,那么这些庇护者所要做的就是通过侵犯恶人达到对良人的救济,这与他们对待一般侵犯行为并没有本质的区别。
但韦伯反对将这两个理想型置于相互对立的地位,因为无论某一种人类结群在特质上属于共同体抑或 结合体,只要它不排斥任何希望加人者的参与,其外部便是开放的,反之,则是封闭的。由于庸俗历史进化论难以为这一过程中的种种现象提供合理化的解释,而刚刚步人城市并且享受工业化带来的物质文明的人们很自然地萌生了对于现代性的片面理解和过度信奉。
中国近20年来形成的几乎每一个法律规则都以切断现实与(中国的)历史的联系为使命,同时却无力为现实找到另一段(西方的)历史。{3}伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,封底。
当然,法律也将遭受巨大的伤害。因此,约定无法形成一个自足的系统,也无法成为人们对未来进行规划和安排的工具。